转引自朱景文《现代西方法社会学》，法律出版社1994年版，而103。
考虑到表达的简洁性和突出本文论述的目的，笔者认为仍以判决说理来指称美国最高法院的说理文字为宜。面对法律说理在当下中国的窘境以及更深刻、更广泛的观念疑虑，我们需要反思的问题是，那困住我们的藩篱究竟是具体的制度，还是对法治的信仰？ Abstract: Though being a key element of the artificial rationality of judiciary, judicial reasoning has varied appearances under different legal traditions. In the constitutional adjudications of the U.S.Supreme Court, the judicial reasonings are more than mere legal arguments for the decisions, but rather function multi-dimensionally---creating judicial rules, providing for a forum of principles, demonstrating the intellectual process and enriching legal vocabulary.While functioning as such, the judicial reasoning of the U.S.Supreme Court illustrates a unique rherotical style of both reflectiveness, prospectiveness and incrementalism, cautiousness. The judicial wisdoms shown in those functions and rhetoric are worth of exploring and studying for China. 注释: [①] See William Terley, Mixed Jurisdictions: Common Law v. Civil Law(Codified and Uncodified), 60 La.L.Rev. 677, at 702-703. [②] 指奥利弗·温德尔·霍姆斯大法官（Justice Oliver Wendell Holmes,Jr.），他被美国法律界称为伟大的反对者（the Great Dissenter）。
无论是纯粹普通法意义上的司法规则，还是细化了制定法文本的司法规则，都是得出判决结果的临门一脚，其与判决结果之间的逻辑关系非常直观、明了，并且这两类司法规则在表达方式上没有差别。但是，一方面由于判决说理蕴含了通过多个案件的话语接力从而发展司法规则的可能性，另一方面由于论述的充分性而获得广泛接受，所以说理式的语言也可以逐渐变成具有精确含义和稳定表达方式的概念或术语。全美按地域管辖的原则设有12个上诉巡回法院，每个巡回法院所管辖的区域称为上诉巡回区，因此会出现不同上诉法院对同一问题的不同判决。···[30]也就是说，仅仅以产生危害的某种可能性就对言论进行压制的做法是不可接受的，清晰而即刻的意思是指火烧眉毛、近在眼前，只要是正常人都能感受到危害结果濒临发生，只有在这种不得不限制言论自由的情形下，才能允许政府去限制言论。从这个角度看，虽然美国最高法院的判决说理是一个判例法传统的判决说理，但是其中的智慧并不囿于那个人造的边界，反而具有基于人类理性的必然通约性。
质言之，言论自由条款恰似金字塔的顶端，各项具体的司法规则就是金字塔的基石，形成了一个结构清晰的、立体的规范体系，保证各类案件都能够对号入座，井然有序地得到处理。无论是创制和发展司法规则，还是开放一个原则化的论坛，抑或呈现一幅完整思维画卷，再或者为法律共同体的语言注入新鲜血液，判决说理在完成其使命时皆是润物细无声。而按照现代福利主义社会中法律正义观，良好的司法是充分尊重人的尊严和美好情感的，从而是具有道义基础的，法官不能推卸在法律判决中潜含道德判断的责任。
值得注意的是：此前，在缺少媒体关注的场合下，类似案件多不了了之。职业法官需要对民意保持警惕，是因为这样的事实容易干扰法官的心境，影响其判断权的行使。值得一提的是大木雅夫教授不赞同一些西方学者认为儒教在传统中国一统天下的观点，他认为儒、道、法等多种学术思想对于传统中国的影响是并存的且难以分出高下。一些暴民烧了被告的家，黑人被迫逃走，要挟的人群聚在法院周围。
然而，由于美国宪法第一修正案给予了言论自由卓然独立的地位，而大众对于司法的理解与意见主要是通过媒体表达出来的。这一系列的做法，显然是考虑到了受众对于司法的预期，其说服目标直指民意。
在这样的法律传统中，法官的审判过程及其结果不得不接受各种价值观念的评价，只有符合社会主导价值观的裁判行为和判决才可能有较高的社会可接受性。这种处理方式不是降低了判决的权威，而是恰恰相反，它巩固并加强了判决的合法性与正当性，赢得了更为广泛的认可与服从。司法很大程度上受到以顺应现实为基本价值取向的合理主义的影响，民意则是一种基于合理动机的非合理性提出各种议论与批评，而且这种民意可以很方便地动员正式的制度。许多法官落选是因为他们依法作出的裁决不符合民意[9](p.909)。
二、民意左右司法——中国传统法官思维的平民性特点 如前所述，中国缺乏司法活动职业化，要考察中国司法活动必须要结合这一特征。在美国法官看来，能够成为判决理由的民意，必须符合并依托某一条法律原则。 三、司法对民意的规制——美国法院对民意的谨慎处理 中国司法正处在职业化的起步阶段，传统问题夹杂着现代课业这一现状使得在独立与责任的问题上难免会存在冲突。一日，王罕将此一族人召来堂上说，你们都是地方富户，难道愿意长年受讼事烦扰？如今这告状者穷途潦倒，而当年析产的文据又不曾写得清楚，所以屡屡不能断决。
四、比较与反思 法律的生命不在逻辑,而在经验[16](P.943)，霍姆斯的话语在英语世界中已经化为常识。对于这样一个判决，很多时候只有职业共同体内部人士己知道为什么作出这种特别的裁决。
美国现代法院在如何处理民意方面已经有一套值得借鉴的做法。然而，规范允许法官在履行职责过程中发表公共言论或者对于法庭程序进行解释。
法官可以告诉记者，他将努力不让个人的批评影响到司法裁决。假如所涉事实为公众所关心，法官能够试图纠正新闻报道中的事实性偏差，如此可以减少基于误解的批评。法官必须得尊重既定的法律文化传统和价值观念，顾及有关的习俗、伦理规范来确定并实现个案件中的正义。这一理念已然影响到美国的司法运作，渗透到法官的思维中去且对于其司法推理产生影响。二是指与法律相对应的事实，接近于情节一词。比如老子曰：天之道，其犹张弓与，高者抑之，下者举之，有余者损之，不足者与之。
甚言之，有时候他们为了达致一个符合儒家理论目的，即使违背明文法律的字面规定也可以。那些会影响到刑事审判的信息之报道与辩护律师之间的合作行为不仅仅应受到调控，而且应受到谴责，可以采取纪律措施对其进行规制。
美国大部分州的宪法都规定州政府可以应两院之请撤换法官。而在法律职业发达的美国，法官对民意的问题上既强调限制又强调开放，具有两面性。
[8]人事局以《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》这一规范性文件作为其行为的主要依据。在对待权贵与百姓的态度问题上，中国司法特别强调法不阿贵、为民申冤等等，并且把这样的价值理念作为一种法官品格的衡量标准。
例如，东汉沛郡守何武判富翁遗书案较为典型[6]。参见徐迅：《中国媒体与司法关系现状评析》，《法学研究》2001年第6期。90年代未以来的最高法院所推进的司法改革措施中，包括了：人民代表大会可以对司法进行个案监督，法院接受媒体与人民群众的监督，甚至允许新闻界对案件开庭过程进行全场直播，法院系统内评优秀法官以人民满意的法官为荣誉称号。实际上，通过媒体表达出来的民意是由司法腐败引起的一种反弹和抵抗，其中当然也包含大众对于期待及评价。
其次，中国传统法官具有实质正义的思维倾向，法官在法律解释与法律推理中，不死抠法律条文的字面含义。这与西方现代法官在法律推理存在某种耦合。
的确，不论是儒家，还是道家都有这种思想。再比如说刘涌案因舆论压力而导致再审以及死刑立即执行的判决，等等。
因为州法院法官很少被要求作出政治性的或者不受欢迎的决定，州法院法官对于独立性的要求在程度上不及联邦法院法官。这个现象不仅从另一个侧面反映了自动售货机这一隐喻并不能描摹司法的过程，而且显现出司法过程的背后蕴涵着职业主义和民主主义的紧张关系。
法律职业共同体内部的认识及其所采取应对措施也许会更加有效。但是，把判决与民意的问题化约为规范与事实之间的问题，在判决中他们会依据某条法律原则在法律论证上狠下功夫。如此，有偏见的报道现在也许能不利于陪审员以及备选陪审员的思考，防碍只是暂时的。作为职业法官，美国法官的思维总体上体现了一种技术性。
按照季卫东先生的说法，受害人本位的思想一方面表现为民愤并激发民愤，以倾向性舆论的方式支持着法律的实施，另一方面又可以成为人民动员法律制度以实现自己的权利诉求的驱动装置。在适用法律过程中，传统法官则重视目的与情理这两个关键词。
但这样做只是严而达不到明。从支配者的角度来看，没有任何一种统治，自愿地满足于仅仅以物质的动机或仅仅以情绪的动机，或者仅仅以价值合乎理性的动机，作为其继续存在的机会，毋宁说，任何统治都企图唤起并维持对它的‘合法性的信仰[7](p.239)。
伊利诺斯州法官行为规范也很能够说明一些问题。该规范中有两个最适用的条款：第2条A要求法官在法院的正直与公正方面提高公信力。
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